Cassazione penale, Sez. II, sentenza n. 30734/2026, 17 luglio/11 agosto 2026, ha precisato i requisiti che deve soddisfare la richiesta difensiva di autorizzazione all’ascolto delle captazioni intercettate e del rilascio della loro copia, in vista dell’udienza di riesame.
Il ricorrente deduce che il Tribunale abbia fondato la gravità indiziaria su esiti di intercettazioni asseritamente inutilizzabili, per effetto della mancata tempestiva messa a disposizione delle relative registrazioni.
Contesta, in particolare, la valutazione del Tribunale in ordine alla tardiva e non diligente attivazione della difesa.
I principi affermati dalla Corte costituzionale
Occorre preliminarmente richiamare i principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 336 dell’8 ottobre 2008, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 268 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l’esecuzione dell’ordinanza applicativa di una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su supporto magnetico delle registrazioni delle conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell’adozione del provvedimento cautelare, ancorché non depositate.
La Consulta ha evidenziato che la trascrizione effettuata dalla polizia giudiziaria costituisce una mera rappresentazione grafica del contenuto della registrazione e non può surrogare l’ascolto diretto della traccia fonica, atteso che elementi quali intonazioni, pause e modalità espressive possono risultare decisivi per la corretta interpretazione del contenuto delle conversazioni.
Pertanto, il diritto della difesa di accedere alle registrazioni costituisce espressione del diritto al contraddittorio e della garanzia di un’effettiva possibilità di contestazione degli elementi posti a fondamento della misura cautelare.
La giurisprudenza delle Sezioni unite penali
Muovendo da tali premesse, le Sezioni unite hanno chiarito come il riconoscimento del diritto all’accesso alle registrazioni incida direttamente anche sul procedimento di riesame, pur non essendo stato quest’ultimo oggetto diretto della pronuncia della Corte costituzionale.
Hanno infatti evidenziato che il diritto riconosciuto dalla Consulta è funzionale all’effettivo esercizio di «tutti i rimedi previsti dalle norme processuali», fra i quali assume particolare rilievo il controllo demandato al Tribunale del riesame sulla legittimità e sulla fondatezza del provvedimento coercitivo (Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010, Lasala, in motivazione).
In questa prospettiva, è stato chiarito che l’obbligo di garantire alla difesa l’accesso alle registrazioni delle intercettazioni non può ritenersi assolto con la trasmissione degli atti al tribunale del riesame ai sensi dell’art. 309, comma 5, cod. proc. pen.
Tale disposizione impone, infatti, al PM unicamente l’invio degli atti posti a fondamento della richiesta cautelare, non anche dei supporti contenenti le registrazioni delle conversazioni intercettate.
La trasmissione degli atti al giudice del riesame è funzionale all’esercizio del controllo giurisdizionale e consente alla difesa di estrarne copia ai sensi dell’art. 309, comma 8, cod. proc. pen., ma non equivale alla concreta disponibilità delle registrazioni sonore.
Per l’effettivo esercizio del diritto di difesa è, invece, necessario che il difensore possa accedere direttamente alle tracce audio utilizzate dall’accusa, secondo quanto previsto dall’art. 268 cod. proc. pen., come stabilito dalla citata pronuncia della Corte costituzionale.
Il relativo diritto di accesso mantiene, pertanto, autonomia rispetto agli obblighi di trasmissione gravanti sul PM ai sensi dell’art. 309, comma 5, cod. proc. pen. (Sez. U, n. 20300 del 22 aprile 2010, Lasala, in motivazione; Sez. 4, n. 25964 del 18/06/2021, Rv. 281974-02).
Quanto alle conseguenze del rifiuto o dell’ingiustificato ritardo del PM nel consentire al difensore l’accesso alle registrazioni delle intercettazioni utilizzate a fondamento della misura cautelare, prima del deposito previsto dall’art. 268, comma 4, cod. proc. pen., la giurisprudenza delle Sezioni unite, confermata da quella successiva, ha escluso che possa configurarsi l’inefficacia della misura cautelare, non essendo tale conseguenza prevista dagli artt. 299, 300, 301, 302, 303 e 309, comma 10, cod. proc. pen.
È stata altresì esclusa la configurabilità dell’inutilizzabilità degli esiti delle intercettazioni, atteso che quest’ultima ricorre soltanto nelle ipotesi tassativamente previste dall’art. 271 cod. proc. pen. La lesione del diritto di accesso alle registrazioni integra, invece, una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi dell’art. 178, lett. c), cod. proc. pen., soggetta al regime della deducibilità e delle sanatorie previsto dagli artt. 180, 182 e 183 cod. proc. pen.
Essa determina un vizio nel procedimento di acquisizione della prova, che non inficia l’attività di ricerca della stessa ed il risultato probatorio, in sé considerati.
Ne consegue che, qualora tale vizio sia stato ritualmente dedotto in sede di riesame ed il Tribunale non abbia potuto acquisire il relativo supporto fonico entro il termine perentorio di cui all’art. 309, comma 9, cod. proc. pen., le trascrizioni effettuate dalla polizia giudiziaria non possono essere “utilizzate” come prova nel giudizio cautelare; tali trascrizioni di polizia, benché di per sé legittimamente poste a base della richiesta cautelare, diventano, nel limitato ambito dell’incidente cautelare, probatoriamente invalide per fatto successivo o, più precisamente, probatoriamente inefficaci, il che vale a dire, in termini di effetti concreti, che non sono “utilizzabili” ai fini della valutazione della domanda cautelare, inteso il termine “inutilizzabilità” in senso non strettamente tecnico. In tale ipotesi, è il sub-procedimento di assunzione della prova nel giudizio cautelare (produzione di “brogliacci”-rilascio di copia delle registrazioni) a essere viziato, mentre nessun vizio inficia sia l’attività di ricerca della prova sia il risultato probatorio in sé considerati.
Ne deriva, in simile evenienza, che se, effettuata la “prova di resistenza”, l’ulteriore materiale indiziario non è idoneo a rappresentare i gravi indizi di colpevolezza richiesti dall’art. 273 cod. proc. pen., il tribunale del riesame deve “annullare” l’ordinanza cautelare, non perché questa sia affetta da un vizio originario, ma perché la verifica effettuata nel giudizio di riesame conduce a una valutazione di non fondatezza della domanda cautelare (Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010, Lasala, Rv. 246907-01; Sez. 3, n. 10951 del 17/01/2019, Rv. 275868-02; Sez. 2, n. 32490 del 07/07/2010, Rv. 248187-01).
Chiarite la natura del vizio dedotto e le ricadute sul giudizio cautelare, occorre procedere all’esame della censura formulata dal ricorrente, verificando se, nel caso concreto, ne ricorrano i presupposti.
A tal fine, assume rilievo il requisito della tempestività della richiesta difensiva di acquisizione delle registrazioni delle intercettazioni, quale primo parametro di valutazione dell’adempimento dell’onere di diligente attivazione gravante sul difensore.
La giurisprudenza ha chiarito che tale requisito non si identifica con l’immediatezza della richiesta rispetto all’esecuzione della misura cautelare, né richiede che l’istanza sia proposta nel più breve tempo possibile in termini assoluti.
La tempestività va, invece, valutata in concreto, alla luce delle scansioni temporali del procedimento di riesame e della concreta possibilità per il pubblico ministero di consentire l’accesso alle registrazioni prima della decisione del Tribunale.
È stato, invero, affermato che la richiesta del difensore volta ad accedere, prima del loro deposito ai sensi del quarto comma dell’art. 268 cod. proc. pen., alle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate e sommariamente trascritte dalla polizia giudiziaria nei c.d. brogliacci di ascolto, utilizzati ai fini dell’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare, determina l’obbligo per il PM di provvedere in tempo utile a consentire l’esercizio del diritto di difesa nel procedimento incidentale “de libertate”, obbligo il cui inadempimento può dar luogo a responsabilità disciplinare o penale del magistrato del pubblico ministero.
Al fine di porre il PM in grado di adempiere tale obbligo, è del pari necessario che la richiesta del difensore venga tempestivamente proposta rispetto alle cadenze temporali indicate dalle norme processuali (Sez. U, n. 20300 del 22/04/2010, Lasala, Rv. 246908-01).
In questa prospettiva, la richiesta deve essere presentata in un momento idoneo a consentire all’organo requirente di adempiere all’obbligo di ostensione, in relazione all’udienza del tribunale del riesame ed alle cadenze temporali indicate dall’art. 309, comma 9, cod. proc. pen., tenendo conto della complessità delle operazioni di duplicazione delle intercettazioni, del tempo necessario per la verifica di eventuali discordanze tra i testi posti a base delle decisioni cautelari e quelli risultanti dall’ascolto diretto, nonché del momento di deposito della richiesta di riesame (Sez. 5, n. 44150 del 13/06/2018, Rv. 274119-01; Sez. 6, n. 32571 del 24/06/2010, Rv. 248548-01).
La giurisprudenza ha altresì precisato che la tempestività implica anche la specificità della richiesta; il difensore deve indicare le ragioni di urgenza dell’istanza stessa, con precisa indicazione dei “file” delle captazioni per le quali chiede l’autorizzazione all’ascolto e il rilascio di copia, sicché, in mancanza di tali indicazioni, il ritardo dell’organo inquirente a provvedere non può ritenersi ingiustificato e l’eventuale mancato accesso della difesa agli atti non determina alcuna nullità del procedimento.
Solo una richiesta formulata in termini tali da consentire all’ufficio requirente di provvedere utilmente è idonea a fondare la successiva deduzione della lesione del diritto di difesa (Sez. 3, n. 37136 del 10/06/2021, Rv. 282370-01).
Inoltre, il difensore che abbia tempestivamente richiesto l’acquisizione delle registrazioni utilizzate a fondamento della misura cautelare è tenuto ad attivarsi diligentemente per entrarne in possesso, non sussistendo un obbligo degli uffici di recapitargli il materiale né di avvisarlo della sua disponibilità (Sez. 2, n. 37712 del 30/09/2025, Rv. 288934-01; Sez. 5, n. 33874 del 05/07/2021, Rv. 281770-02; Sez. 6, n. 19863 del 04/05/2021, Rv. 281273-01). In tale prospettiva, è stato precisato che la mancata messa a disposizione del difensore, autorizzato ad acquisire le registrazioni delle intercettazioni poste a fondamento della misura custodiale, dei relativi supporti, integra una nullità di ordine generale a regime intermedio, ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c), e 180 cod. proc. pen., solo ove lo stesso abbia documentato la propria diligente attivazione ed allegato di non averli reperiti, senza che tale circostanza sia stata smentita (Sez. 6, n. 27865 del 25/06/2025, Rv. 288427-01: fattispecie in cui il difensore aveva allegato di essersi recato più volte presso gli uffici della polizia giudiziaria delegata a dare esecuzione al provvedimento autorizzativo, senza rinvenire i supporti, rimanendo, infine, inevasa la richiesta di attestare l’omessa consegna, avanzata con PEC alla segreteria del pubblico ministero ed all’archivio intercettazioni).
Dunque, l’obbligo di ostensione gravante sul PM non può ritenersi adempiuto mediante il solo rilascio dell’autorizzazione all’ascolto o all’estrazione di copia delle intercettazioni, essendo necessario che i relativi supporti siano effettivamente accessibili alla difesa.
Tuttavia, una volta tempestivamente ottenuta l’autorizzazione, incombe sul difensore l’onere di attivarsi diligentemente per acquisire il materiale richiesto, non essendo previsto alcun obbligo degli uffici di recapitarlo né di comunicare la sua disponibilità.
Pertanto, mentre l’organo requirente deve assicurare la concreta fruibilità dei supporti e dimostrarne l’effettiva messa a disposizione, la difesa è tenuta a provare la propria diligente attivazione nell’acquisizione degli stessi.
Brevi note di commento
Dal complesso della giurisprudenza costituzionale e di legittimità si ricavano i precetti che attuano il diritto difensivo di accesso alle registrazioni contenenti i risultati delle intercettazioni valorizzate per l’emissione di una misura custodiale e il correlato obbligo di ostensione che grava sul PM.
Quest’ultimo non è soddisfatto con la trasmissione degli atti al Tribunale del riesame, come regolata dall’art. 309, comma 5, cod. proc. pen.
L’ovvia ragione è che il PM è tenuto ad inviare gli atti sui quali ha fondato la richiesta cautelare ma non i supporti con le registrazioni.
il diritto di accesso prescinde quindi da tale attività procedurale.
La richiesta che dà il via alla procedura è un atto tutt’altro che neutro: richiede infatti il rispetto di alcuni parametri specifici in assenza dei quali si intende non assolto l’onere di diligenza posto a carico del difensore.
Deve essere tempestiva: non immediata e fulminea ma in assonanza con le scansioni temporali della procedura di riesame e la concreta possibilità del PM di accoglierla, quest’ultima da valutare in relazione agli eventi in corso e al loro grado di complessità (operazioni di duplicazione delle intercettazioni, tempo necessario per la verifica di eventuali discordanze tra i testi posti a base delle decisioni cautelari e quelli risultanti dall’ascolto diretto, momento di deposito della richiesta di riesame).
Deve anche essere specifica: spetta al difensore chiarire le ragioni d’urgenza della richiesta e identificare le captazioni di cui chiede l’ascolto e la copia.
Deve essere infine seguita con diligenza: il difensore ha l’obbligo di attivarsi per entrare in possesso del materiale che ha chiesto, non essendo previsto che gli sia recapitato e neanche che gli sia dato alcun avviso.
In parole povere: al PM basta rilasciare l’autorizzazione richiesta, tutto il resto, prima e dopo, spetta alla difesa.
Gli effetti di questo assetto regolatorio sono stati descritti in precedenza e non serve ripeterli.
Un assetto – pare di poter dire – ben poco equilibrato e tale da concedere troppo spazio a soggettivismi applicativi e interpretativi.
Un PM scarsamente sensibile alle esigenze della difesa potrebbe infatti gestire strumentalmente la tempistica procedurale del rilascio dell’autorizzazione e delle attività ad essa necessariamente propedeutiche, ad esempio e in primo luogo concedendo l’autorizzazione a ridosso dell’udienza di riesame.
Una scelta del genere, censurabile in astratto, imporrebbe comunque alla difesa un impegno di non poco conto per dimostrare di avere rispettato i tre requisiti delineati poc’anzi.
Cosa succederebbe, infatti, al difensore che si rifiuti di bivaccare presso la segreteria del PM titolare dell’indagine e non bussi alle giuste porte per chiedere aggiornamenti?
Cos’altro gli succederebbe se nell’elenco specifico delle captazioni di cui chiede ascolto e copia gli sfugga di indicare i file entro cui si trovano o qualunque altro elemento identificativo che la sensibilità interpretativa di un certo giorno reputi indispensabile?
E così via.
Sono domande retoriche, la risposta è scritta nella sentenza annotata ed è la cronaca di una morte annunciata.
(fonte TF, VG)